Le Directeur des affaires juridiques de France Expertise, l’Agence française d’expertise technique internationale, prévient les Etats sur les Partenariats public-privé. Qui présentent un risque élevé en cas d’échec. En marge du séminaire sur les partenariats public-privé et les délégations de services publics (DSP), à l’intention des membres du Réseau africain des institutions de régulation et de contrôle des marchés publics, Jean Philippe Nadal est revenu sur les enjeux des PPP qui constituent aujourd’hui une composante importante de la commande publique. Dans cet entretien, il revient sur la gestion des risques dans le cadre d’un projet PPP, mais aussi de l’attitude à adopter pour éviter les différends.

Vous êtes à Dakar dans le cadre d’un séminaire de formation sur les PPP à l’intention des membres du Réseau africain des institutions de régulation et de contrôle des marchés publics. Pouvez-vous nous présenter Expertise France ?

Expertise France est l’Agence de coopération technique internationale de référence de la France. Elle a été créée le 1^er janvier 2015 par le regroupement et la restructuration de 6 agences de coopération technique qui, chacune d’entre elles était adossée à un ministère particulier dans le but de créer une agence dotée davantage de moyens pour assurer plus de visibilité à l’action française. Expertise France agit, aujourd’hui, dans le domaine du renforcement de capacités, de l’assistance technique en étant l’opérateur de référence, d’une part, du gouvernement français dans sa politique d’aide au développement et de la banque de développement française qui est l’AFD (Agence française de développement)  ainsi qu’en agissant comme opérateur choisi par les bailleurs de fonds internationaux ou les pays bénéficiaires de notre aide. Nous mobilisons l’expertise publique française en articulation avec l’expertise privée française. Nous sommes désormais le deuxième pilier du système d’aide au développement français, le premier étant la banque de développement française qui est l’Agence française de développement.

Donc vous êtes venus pour apporter une assistance technique aux régulateurs africains en matière de projets de partenariats public-privé ?

Absolument. Nous nous sommes investis depuis plusieurs années dans l’assistance et le renforcement de gouvernance en matière de développement de cet instrument de la commande publique qui est le partenariat public-privé. Sa particularité est de rechercher l’association, la plus complète possible, du secteur privé à la réalisation du financement et de la mise en œuvre des projets publics notamment des projets d’infrastructures publiques. Dans ce cadre, puisque le PPP est un instrument contractuel au service de la réalisation des projets, de même que les autorités de régulation et de contrôle jouent un rôle extrêmement important dans le monde des marchés publics, ce rôle doit être exercé avec le maximum de vigilance et d’efficacité dans le domaine des partenariats public-privé. Ce séminaire a cette particularité. Il est donc une première en termes de formation spécifiquement dirigée vers le réseau africain des autorités de contrôle et de la régulation. Il est très important de penser à la dimension publique du PPP et dans cette mesure, la politique publique du PPP doit trouver le relais indispensable auprès des autorités de contrôle et de régulation.

Aujourd’hui, on parle de plus en plus des PPP, quels sont les avantages qu’ils offrent à des pays en voie de développement comme le Sénégal ?

Le PPP doit être compris comme une des composantes de l’arsenal d’outils de la commande publique. Cette dernière comprend, d’abord, les marchés publics qui sont des contrats pour l’acquisition des biens et services où de travaux directs auprès d’une entreprise privée. La particularité des PPP étant d’organiser, toujours sur une mécanique contractuelle, entre la personne publique et l’entreprise privée, une relation contractuelle qui va donner comme attribution au partenaire privé un ensemble de missions qui pourra porter sur le financement, la construction, la réalisation mais aussi l’exploitation et la maintenance du service public ou la réalisation de l’ouvrage public. Dans cette mesure, le PPP est un instrument qui peut être extrêmement efficace pour atteindre la cible de ce qu’est cette relation contractuelle, en termes de résultats.

Dans le monde entier, les PPP sont pratiqués pour réaliser ce type d’objectif. Aussi bien les pays en émergence que les pays en développement, la difficulté étant que les projets sur lesquels portent ces PPP sont, dans certains cas, extrêmement importants avec des montants financiers colossaux qui peuvent avoir un impact considérable sur le développement du pays. C’est l’aspect positif. En contrepartie, ils présentent un risque élevé en cas d’échec et demande une compétence particulière, une difficulté de mise en œuvre qui est assez spécifique et qui est d’autant plus grande à réunir en termes de compétences que le pays, lui-même, n’est pas forcément le mieux armé. C’est une difficulté particulière qu’il faut savoir affronter et pour laquelle il faut développer la formation.

Quels sont ces principaux risques que comportent les projets PPP ?

Les risques, ils sont d’abord inhérents à la durée de l’engagement, puisqu’une des composantes essentielles, c’est que la durée de ces contrats, qui sont passés entre le partenaire public et celui privé, est sans commune mesure avec la durée d’un marché public classique. Un marché public peut aller d’une durée de réalisations de quelques mois à 5 ans, alors que le PPP peut dépasser les 30 ou 40 ans. Donc, il est très difficile de résilier un contrat de PPP.

Or, arriver à prévoir tout ce qui peut se passer sur une telle durée est quasiment impossible. Il faut parvenir à installer une relation de confiance, une mécanique contractuelle qui permet de faire vivre ce contrat et de faire face aux aléas. Pour bien démarrer le contrat, pour bien choisir son partenaire, le premier enjeu est de tout mettre en œuvre pour que le choix de ce dernier puisse être assuré, de telle sorte qu’on va limiter les risques d’erreurs sur les compétences, de manière à ne pas prendre ce risque initial.

Alors, comment reconnaître le bon partenaire privé, surtout dans nos États?

En relation au fait que le PPP n’est qu’une composante de la commande publique, les principes généraux de la commande publique doivent simplement être mis en œuvre complétement et plus que jamais. Compte tenu des enjeux, en termes de montants et de durée d’engagement, ces principes généraux passent par des principes de transparence, de sélection du meilleur partenaire par l’appel aux mécanismes de concurrence pour arriver à comparer et à prendre la meilleure offre de partenariat qui sera proposée dans la procédure de consultation. Pour cela, la base initiale est de parvenir à réaliser une étude préalable des besoins à réaliser, sur le projet lui-même.

Mener des études qu’on appelle études socio-économiques, des études ex-ante qui visent à s’assurer que le projet remplit les conditions pour concourir au développement du pays. Il y a d’abord un enjeu de choix du projet, de cohérence avec le développement du pays et ensuite, il y a un enjeu de construction du projet de telle sorte que l’on apporte au partenaire privé les moyens de lui assurer une rentabilité sur ce projet puisque faire appel au secteur privé suppose lui offrir les moyens d’assurer ses propres objectifs qui sont une rentabilité sur son investissement et une protection de celui-ci. On ne peut pas demander au partenaire privé d’assurer pour le compte du public l’intérêt général. C’est la tâche du partenaire public. Le partenaire privé, lui, va apporter sa compétence, ses investissements pour autant qu’il arrive à atteindre ses propres objectifs de rentabilité. C’est à la puissance publique de veiller à ce que l’intérêt général soit sauvegardé. C’est d’abord en termes de sélection de projets, puis de mesure de l’efficacité de ce qui est fait pour qu’il n’y ait ni trop ni trop peu de concours public dans la réalisation du projet.

Mais comment les deux partenaires, le public et le privé, doivent-ils gérer ces risques ?

C’est une mécanique que l’on va nommer, de manière usuelle, par la notion de principes d’allocation et de répartition des risques entre partenaires privé et public. Il s’agit, dans les tâches qui vont être réparties entre les deux partenaires pour la réalisation d’un projet, comme la construction d’une route, d’un pont, d’un réseau de distribution d’eau, de production énergétique, de voir comment dans la réalisation de ces projets les risques inhérents à la conception, à la réalisation, à l’exploitation du projet, vont être répartis entre le partenaire public et le partenaire privé et de faire en sorte que le partenaire qui est le plus à même de gérer ce risque soit celui qui reçoit cette responsabilité. Au départ, il y a des propositions, des négociations dans le respect des procédures de la réglementation qui doivent rendre transparente l’équilibre que l’on cherche à forger dans ce projet.

Après, cet équilibre initial doit être le meilleur que l’on pourra trouver grâce à la comparaison de différentes offres. Il devrait servir de base à la référence constante durant le projet, de sorte, qu’avec la transparence sur la répartition des risques, qu’on puisse, durant la très longue exécution du projet, s’il arrive des événements qui ne sont pas de la responsabilité de l’entreprise privée, retrouver cet équilibre initial par des modifications du contrat apportées durant l’exécution. Ce n’est qu’à ce prix que l’on pourra obtenir que le secteur privé s’engage, sur ces durées très très longues, à prendre ces risques sans demander en échange des prix exorbitants ; ce qu’il fait lorsqu’il y a trop de demandes sur sa tête. Dans ce cas-là, il se surprotège en demandant des prix considérables.

Si on prend l’exemple du Sénégal, le deuxième tronçon de l’autoroute à péage entre Diamniadio et Mbour n’est toujours pas ouvert au grand public. On annonce que le concessionnaire a fixé un prix jugé exorbitant par le partenaire public.  N’est-ce pas là un cas concret du risque dont vous parlez ?

Je ne suis pas dans le secret des négociations entre la personne publique sénégalaise et le concessionnaire pour la négociation d’un tronçon supplémentaire. Je pense qu’il y a sans doute le jeu normal d’une négociation. Encore une fois, ce qu’il faut éviter, c’est une opacité sur ces négociations, ce qui risquerait de produire un déséquilibre initial qui fait porter un risque mortel à l’accord qui pourrait être passé. La seule bonne pratique en la matière, c’est d’abord de regarder s’il est légitime, par la négociation directe, qu’on puisse parvenir à un accord avec un prestataire.

Ici, on peut comprendre qu’il s’agit d’un tronçon qui est le complément d’un ouvrage déjà existant. C’est un cas classique d’ouverture au gré à gré. Sans trop me prononcer, j’imagine que la question a été évaluée. Après, les principes du gré à gré, cela se conclut par la négociation. Encore une fois, cette négociation doit pouvoir donner lieu à l’établissement de toute la transparence sur les coûts, sur les risques et en toute hypothèse, il reviendra à la responsabilité de chacun des partenaires d’accepter ou de refuser des conditions qui seront mises dans la corbeille pour pouvoir envisager un accord. Si l’entreprise n’est pas en mesure de couvrir ces coûts en matière de prise de risques par les conditions qui lui sont proposées, il y aura tout simplement, pour les entreprises, la possibilité de ne pas conclure.

Si à l’inverse, les conditions proposées par l’entreprise apparaissent, pour la personne publique, comme inacceptables et non justifiées, au vu des éléments qui sont avancés, il n’y a aucune obligation, pour la personne publique, de conclure avec le partenaire. C’est cette liberté, de part et d’autre, d’aboutir qui est le gage, le garant du fait que si un équilibre est trouvé, il doit servir de base, de fondement sain à la mise en place d’un contrat sur une très longue durée. Cet équilibre initial ne constituera une base saine que s’il y a une transparence dans les conditions initiales qui serviront tout au long de l’exécution du contrat. Après, s’il se produit des événements qui viennent perturber ce schéma, la négociation peut se faire sur la base d’une référence qui est le point commun d’accord initial.

Sur le cas précis de l’autoroute à péage, comment les deux parties doivent-ils régler ce blocage ?

Ce n’est pas grave qu’il y ait blocage ou difficulté au moment de la conclusion du contrat. Encore une fois, on n’est pas en train de créer un dommage à qui que ce soit. L’État sénégalais, j’imagine, garde la possibilité de lancer une consultation, de s’en remettre à la concurrence pour trouver le partenaire qui fera le tronçon supplémentaire. Par conséquent, il n’y a pas ici de dangers à proprement dit. Nous ne sommes pas non plus dans une situation d’urgence particulière. Avant la conclusion de l’accord,  il n’y a pas de risques particuliers. C’est le jeu normal de la négociation.

On parle de plus en plus de projets PPP, quels sont les critères qui doivent être déterminants dans la sélection ?

Les critères ne sont pas tellement différents de ceux qu’on va chercher à installer pour la mise en place d’un projet sur les voies classiques de la passation des marchés publics. Il faut que ces critères soient clairement établis et publiés avant le début d’une consultation. C’est un élément essentiel de la commande publique pour que la concurrence puisse se jouer en toute transparence. Après, les critères pour la puissance publique sénégalaise, c’est de rechercher l’intérêt général.

Cet intérêt général passe par différents facteurs : arriver à trouver les moyens d’engager cet investissement et sa réalisation dans les délais les plus rapprochés. C’est un objectif en soi. Et quand on est face à un problème d’insuffisances budgétaires, de finances publiques, dans ce cas-là, le fait de pouvoir recourir aux PPP, c’est d’étaler la charge sur une période plus longue. Cet objectif de vouloir réaliser l’investissement public pour le développement du pays et, en cas d’insuffisances budgétaires, de recourir à ces modes PPP ou à l’emprunt, doit être contrôlé.

Même quand on est dans le cadre d’offre spontanée, elle doit pouvoir être vérifiée. Il faut aussi que l’on ait pu mesurer que le choix du mode PPP  est le meilleur pour la réalisation du projet. Cela se fait à travers des études qui comparent les modes de réalisation soit PPP ou paiement par l’usager, c’est-à-dire le mode de la délégation de services publics où c’est l’usager qui paye le service, soit le PPP paiement public où il y a des annualités payées par l’administration pour payer en somme ou en différé l’investissement qui est réalisé, soit c’est la passation de marchés publics classiques. Là, il faut faire les études techniques préalables qui vont permettre de mesurer les avantages procurés par cette utilisation du mode de réalisation en partenariat public-privé. Pour ça, il y a toute une série de technologies mises en place en termes quantitatifs pour permettre d’évaluer les intérêts de ce mode, y compris tout ce qu’on peut attendre en termes de développement.

Lorsque vous mettez en place une voie rapide comme ça a été le cas pour l’autoroute à péage de Dakar, il y a une comparaison à faire. Combien ça aurait coûté en n’utilisant pas la forme du PPP ? Il doit y avoir un impact en terme de développement, par exemple, le fait que des personnes qualifiées, qui logent dans le centre ville de Dakar, n’hésiteront plus à aller travailler en périphérie puisque l’autoroute leur permet un déplacement rapide. C’est un impact sur le développement qui peut faire l’objet d’études. Si vous sauvez des vies grâce à la présence des voies rapides, c’est un bénéfice économique que l’on peut mesurer. Ce sont ces différents critères qui permettent de décider ou non de se lancer dans un projet en PPP.

Entre les PPP et les délégations de services publics (DSP), lequel est plus avantageux pour nos pays en développement ?

C’est une incompréhension majeure que l’on rencontre dans beaucoup de pays. Le terme PPP a souvent des significations diverses dans le monde. L’acception classique de PPP dans le monde, c’est de désigner, par là, tous les mécanismes qui permettent d’associer le secteur privé à la réalisation, la conception, le financement, l’exploitation et la maintenance d’ouvrages publics ou de services publics, que ce soit en mode délégation de services publics ou en mode PPP paiement public, c’est-à-dire sous forme d’annualités payées par l’administration. Je suis en train de vous dire que les délégations de services publics sont une des formes de PPP.

Il n’y a pas lieu de les opposer, au contraire, les DSP sont dans le monde la forme la plus usuelle des PPP. Quand on regarde les statistiques des PPP, on a toutes les formes contractuelles. Et la délégation de service public, autrement nommée la concession, est le mode le plus couramment utilisé puisque ça constitue 90% des formes de PPP dans le monde. Il se trouve qu’on a parlé au Sénégal comme dans l’UEMOA ou dans beaucoup de pays en Afrique de délégations de services publics parce que simplement c’était le mode le plus répandu et, on a cherché à introduire une autre technique qui est celle du PPP à paiement technique qui se présente comme un marché public avec des paiements différés et qui porte sur la réalisation d’un investissement et son amortissement du côté des paiements sur la durée.  

La durée des projets PPP transcende parfois des générations où des régimes. En cas d’alternance politique, comment gérer ce risque ?

Ce risque est d’abord perçu du point de vue du service privé qui voit son engagement signé par un régime politique qui doit s’étendre durant la durée de son contrat qui peut dépasser 30 ans. Il y a une probabilité très grande que le régime politique change durant l’exécution du contrat. Donc, c’est le partenaire privé qui s’inquiète de savoir si l’engagement qui a été pris par la personne publique lors de la signature du contrat sera bien respecté durant toute cette durée.

Ça doit être une perspective que la collectivité publique doit savoir prendre en compte pour ne pas remettre en cause les engagements qui ont été pris par les régimes précédents. Si ceci n’est pas respecté, n’est pas compris, ce sera la fin, la mort du PPP puisqu’aucune structure privée n’acceptera de prendre le risque de signer un contrat de 30 ans, d’avoir un équilibre économique qui ne se matérialise lorsqu’on va jusqu’au bout du contrat avec une perspective d’avoir une remise en cause des conditions contractuelles à la faveur du changement d’un régime politique. Il faut qu’il y ait une continuité de l’Etat, qu’il n’y ait pas de remise en cause de cette continuité juste lors d’un changement de régime.

S’il y a un différend dans un projet PPP, comment doit-on le régler ?

La particularité par rapport aux marchés publics, c’est la nature des engagements. Ce type d’engagement fait qu’il est extrêmement dommageable pour l’entreprise de voir le contrat être résilié en cours de route puisqu’en ce moment, le risque que nous avons, c’est que l’entreprise ne se trouve pas rémunérée à la hauteur complète de l’investissement réalisé. En parallèle,  l’administration se trouverait à la tête d’un enrichissement sans cause puisque finalement, il y aurait un investissement qu’elle n’a pas payé et dont elle acquérait, de manière indue, la propriété.

Cette situation fait que, de manière tout à fait légitime, si on arrête un PPP en cours d’exécution, l’entreprise doit être indemnisée à hauteur de l’investissement non encore amorti, sans compter les indemnités pour manque à gagner sur une période très longue. Donc la résiliation peut être une opération extrêmement coûteuse pour l’administration. Ce qui veut dire que le but est de mettre en place un dispositif qui évite de recourir à cette arme fatale qu’est la résiliation pour parvenir à un agrément. Il faut un mécanisme de règlement des différends qui assure le maximum de chance de parvenir à un  accord. C’est la raison pour laquelle, on a souvent recours aux arbitrages, avec identification, dès le stade de la conclusion du contrat, de la façon de désigner l’arbitre et de la façon de convenir, par avance, de l’application de la sentence arbitrale pour être d’accord sur la procédure de parvenir à un règlement du différend. 

PAR ALIOU NGAMBY NDIAYE